Marstal-færgen ÆrøXpressen har fået udarbejdet et 11 siders advokat-notat i kampen for at få en større del af statens tilskud til færgedrift og Ærø. Ærø Dagblad bringer her hele notatet.

DreistStorgaard Advokater:

Vedr.: Ærøfærgerne og reaktionsmuligheder overfor Ærø Kommunes konkurrencebegrænsende aktiviteter

Indledning
ÆrøXpressen A/S er en privat ejet virksomhed, der driver færgedrift til og fra Ærø i konkurrence med Ærøfærgerne, der er en del af Ærø Kommune. Ærøfærgerne nyder godt af en række tilskud og fordele, som ÆrøXpressen ikke har lige adgang til. Dette skaber en konkurrencemæssig fordel for Ærøfærgerne.
I dette memo vil der blive set nærmere på, hvilke procesuelle reaktionsmuligheder ÆrøXpressen har over for Ærø Kommunes konkurrencebegrænsende aktiviteter og foranstaltninger.
Notatet indeholder ikke en fuldstændig materiel vurdering af, hvorvidt der konkret er sket en overtrædelse af de gældende regler, men det indeholder en overordnet mulig retligt kvalificering til brug for afklaringen af, hvilke reaktionsmuligheder, der er tilgængelige.

Baggrund
ÆrøXpressen driver færgedrift på ruten mellem Marstal (Ærø) og Rudkøbing (Langeland), som er en af fire færgeruter fra Ærø til hhv. Fyn, Langeland og Als. De øvrige færgeruter drives af Ærø Kommune under virksomhedsnavnet Ærøfærgerne. Færgerne fragter både gods og persontransport, og de er eneste kommercielle adgangsruter til og fra Ærø. ÆrøXpressen anslås at dække ca 21-22 % af færgetransporterne til og fra Ærø. Dette betyder omvendt, at Ærøfærgerne dækker tæt på 80 % af færgetransporterne og har som følge heraf en dominerende stilling på markedet for færgetransporten til og fra Ærø.
Det følger af Færgefartsloven, at det er et kommunalt ansvar at sikre færgedrift til og fra danske øer. Lovens bestemmelser forpligter kommunerne til at sørge for en effektiv og pålidelig færgedrift, som skal være tilgængelig for beboere og besøgende.

Udligningslovens § 21 generelle tilskud (bloktilskud)

I henhold til Udligningsloven (UL) § 21 yder Social- og Indenrigsministeriet (SIM) et årligt tilskud til kommuner med mindre øer, herunder bl.a. Ærø Kommune som én af 3 kommuner iht. § 21, stk. 2. Tilskuddet er generelt og skal blandt andet anvendes til opretholdelsen af færgedriften for personer og gods.
Fordelingen af tilskuddet mellem de tre kommuner består af et fast grundtilskud til hver kommune samt en variabel del, som hovedsageligt afhænger af den enkeltes udgifter til færgedrift, herunder antallet af passagerer og mængden af fragt på færgeruterne. Herudover indgår data såsom befolkningsantal, sejlafstand og øernes areal indgår også som faktorer ved fastsættelsen af fordelingsnøglen.
Opgørelsen af de data som danner grundlag for fordelingen sker månedligt for hver færgerute af Danmarks Statistik, og data fra ÆrøXpressens sejladser indgår i denne datamængde. Selvom ca 17% af tilskuddet til Ærø Kommune generelt kan tilskrives ÆrøXpressens sejladser, får ÆrøXpressen ikke en andel af dette variable tilskud, som tilgår 100% til Ærø Kommune.

Udligningslovens § 21a og § 21b tilskud til færgetakster for hhv. godstransport og biler, passager m.v.

Efter UL § 21a og §21b ydes der også tilskud til nedsættelse af færgetakster for gods- og persontransport til og fra øer. Tilskuddene er øremærket til dette formål, og det tildeles enkelte kommuner med øer herunder Ærø Kommune. Det fremgår direkte af bestemmelserne, at private færger kan modtage tilskuddet også, men det skal ske via en kommune. Tilskuddenes samlede størrelse er fastsat i bestemmelserne, dog således at beløbene reguleres i takt med den forventede pris- og lønudvikling for den kommunale sektor, og det fordeles mellem kommunerne efter en nøgle fastsat af SIM.
Der ydes også tilskud til kompensation af kommuner for afgiftsmæssige konsekvenser, der opstår, fordi nedsættelsen af færgetakster for biler, passagerer m.v. til og fra visse øer er omfattet af momslovens anvendelsesområde. Fordeling sker mellem kommunerne efter principper fastsat af SIM.
Tilskuddet til færgetakster for godstransport må maksimalt nedsætte færgetaksterne med 80% ekskl. moms og vareafgift opkrævet i havnene. Tilskuddet til færgetakster for biler, passagerer mm.v. fordeles efter en teknisk udregning på baggrund af det der kaldes landevejsprincippet. Det er et trafikpolitisk princip, der indebærer, at det skal koste det samme at sejle med færge som at køre en tilsvarende strækning i bil på landevejen. For Ærø Kommune er det Kommunalbestyrelsen der bestemmer fordelingsnøglen.
Fordelingen af tilskuddene iht. UL §§ 21a og 21b mellem færgeoperatører er overladt til den enkelte kommune at fastlægge.
Ifølge oplysninger, der fremgår af ”Notat vedrørende mulige krav mod Ærøfærgerne/Ærø Kommune i forbindelse med ligestilling af de kommunale og den private færgerute” udarbejdet af ÆrøXpressen, (herefter omtalt som ”Notatet”), favoriserer den fordelingsnøgle for tilskud til færgetakster for godstransport, UL § 21a, der er fastsat af Ærø Kommunalbestyrelse, færgeruter, der overfører flest lastbiler. Da ÆrøXpressen i forhold til andre ruter har relativt få lastbiler og et højere antal gule varebiler, har denne af Kommunalbestyrelsen i Ærø Kommune fastsatte fordelingsnøgle resulteret i, at ÆrøXpressen har modtaget et langt mindre tilskud end kommunens egen færgeoperatør, dvs. Ærøfærgerne.
Opgørelsen af og grundlaget for fordelingen af tilskuddene kan muligvis anfægtes som ikke værende helt i overensstemmelse med de fastsatte fordelingsprincipper.

Økort-ordningen
Økortet er en ordning, hvorefter beboere på små øer kan rejse gratis med færgerne. Transportministeriet giver kommuner med øer, herunder Ærø Kommune, tilskud som kompensation for udgifterne til den gratis transport.
Oprindeligt gjaldt rabatten hele året, men efter implementeringen af landevejsprincippet er økortet for Ærø nu kun gyldigt i seks uger i højsæsonen.
Ifølge oplysninger, der fremgår af Notatet var Ærøfærgerne ved økortets indførelse et aktieselskab, der havdeindgået en kontrakt med Ærø Kommune om sejladsen til øen. Kommunen indgik dengang en aftale med Ærøfærgerne A/S om, at Ærøfærgerne blev kompenseret af kommunen for det indtægtstab, som færgerne led som følge af økortsordningen. Ærøfærgerne A/S blev opløst den 11. juni 2012 ved frivillig likvidition, og færgeaktiviteterne er siden da drevet som en kommunal erhvervsvirksomhed.
En tilsvarende aftale blev i 2002 indgået mellem Ærø og Marstal Kommuner og færgeoperatøren Søby-Mommark Aps, der sejlede på ruten Ærø – Mommark, om kompensation for indtægtstab ved at lade økortet gælde på den private rute.
Økortet kan anvendes på ÆrøXpressen, men ÆrøXpressen har ikke modtaget kompensation for indkomsttabet som følge heraf. I Notatet er det anslåede tab indførelse af landevejsprincippet (tilskuddet iht. UL § 21b) omkring 0,5 million for de seks uger i højsæsonen kortet gælder og per år.
I og med at tilskuddet udbetales direkte fra Transportministeriet til Ærø Kommune må Ærøfærgerne anses for at have modtaget kompensation for billettab som følge af økort-ordningen.

Havne- og vareafgifter
ÆrøXpressen betaler afgifter til både Marstal havn (som ejes af Ærø Kommune) og Rudkøbing havn (som ejes af Langeland Kommune), herunder skibsafgifter og vareafgifter. I modsætning til Ærøfærgerne betaler ÆrøXpressen moms af disse afgifter. I Marstal betaler ÆrøXpressen vareafgift, hvilket medfører månedlige betalinger på over 50.000 kroner til Ærø Kommune for brug af havnen og dens faciliteter, en ordning der blev indført i 2019 ved ÆrøXpressen start.
I Rudkøbing betaler ÆrøXpressen arealleje, en månedlig skibsafgift samt vareafgift for lastbiler pr. enhed. Det er uklart, om Ærøfærgerne har de samme udgifter, og i så fald ville de ikke betale moms af dem.

Personalerejser for ansatte ved Ærø Kommune
Ærø Kommune opfordrer ansatte til primært at benytte de kommunale færger for at holde indtægterne hos Ærøfærgerne. Ansatte skal således have tilladelse fra deres leder for at bruge ÆrøXpressen, og ifølge oplysninger i Notatet gives tilladelsen som udgangspunkt, hvis medarbejderen sparer betydelig tid.

Ærøfærgerne har underskud
Ærøfærgernes regnskab udviser et stort underskud, der ifølge Notatet ligger på omkring 40 millioner kr. Dette underskud er efter tilskud er modtaget, og det dækkes således af Ærø Kommunes øvrige indtægter.

ÆrøXpressens tidligere reaktioner på Ærø Kommunes konkurrencebegrænsende aktiviteter
ÆrøXpressen klagede den 31. marts 2023 til Ankestyrelsen over konkurrenceforvridende forhold fra Ærøfærgerne mod ÆrøXpressen. Ankestyrelsen afviste at behandle klagen. Herefter klagede ÆrøXpressen den 4. april og 12. april 2023 til Ærø Kommune, som herefter ved brev af 24. april 2023 anmodede SIM om vejledning i sagen. Svarene fra SIM og Ærø Kommunen er ikke fremsendt, men det antages, at de indeholder afvisning på at efterkomme ÆrøXpressens klage.
Den 5. januar 2024 klagede ÆrøXpressen til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) over mulig konkurrenceforvridende forhold fra Ærøfærgerne. KFST valgte ikke at gå ind i sagen men afviste af behandle sagen uht. mangel på fornødne ressourcer, jf. Konkurrencelovens § 15.

Mulige retlige kvalifikationer
Overordnet kan en retlig kvalifikation af Ærø Kommunes aktiviteter og foranstatltninger enten tage afsæt i en vurdering den generelle lovlighed eller med afsæt i en vurdering af overholdelsen af konkurrencereglerne.
En vurdering af lovligheden af offentlige aktiviteter og de tilknyttede beslutninger skal sikre, at de har hjemmel i gældende lovgivning og overholder relevante retsforskrifter, herunder kommunalfuldmagten og budgetvejledningen. Dette vil helt automatisk inkludere en vurdering af, om konkurrencereglerne er overholdt. Den myndighed, der vurderer lovligheden af en offentlig aktivitet, skal indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST), før der træffes en afgørelse om overholdelse af konkurrenceloven.
Uanset hvilken tilgang der vælges, vil en vurdering af lovligheden i forhold til gældende konkurrenceregler altid være relevant. I det følgende vil vi derfor starte med at se nærmere på om konkurrencereglerne kan være overtrådt.

Konkurrencereglerne 
Termen ”konkurrencereglerne” henviser til nationale danske regler og reglerne i EU. De danske regler er moduleret over reglerne i EU, og der er derfor ganske betydelige lighedspukter. De danske regler fortolkes så vidt muligt i overensstemmelse med EU-rettens konkurrenceregler Mere konkret fremgår reglerne for aktiviteter, der kan påvirke konkurrencen på det danske marked, af Konkurrenceloven og regelsæt med hjemmel heri. For aktiviteter, der kan have en påvirkning på samhandlen mellem medlemstaterne i EU, er det konkurrencereglerne i EU Traktatens (EUT) art. 101 - 109.
Disse regler indeholder samlet et forbud mod samordnet praksis også kendt som karteldannelse, misbrug af dominerende stilling og forbud mod ulovlig statstøtte. Samme aktivitet og foranstaltning kan potentielt være en overtrædelse af flere af konkurrencereglerne på samme tid, f.eks. både ulovlig statsstøtte og misbrug af dominerende stilling.

Offentlige aktiviteter er omfattet
Både statslige og kommunale aktiviteter skal overholde konkurrencereglerne, og tilskud som påvirker konkurrencen på et marked må som udgangspunkt ikke gives, ligesom det også for offentlige aktører er forbudt at misbruge en dominerende stilling. Det følger således af Konkurrencelovens § 2, stk. 1 og EUT art. 106, stk. 1, at konkurrencereglerne også gælder for enhver form for erhvervsvirksomhed samt på støtte ved hjælp af offentlige midler til erhvervsvirksomhed. Der er ingen krav om, at erhvervsvirksomheden skal udføres i en selskabsform, og det omfatter også offentlig (kommunal) erhvervsvirksomhed.
Henset til at det offentlige er pålagt at levere visse ydelser, såsom i denne sag, hvor kommuner med øer har en pligt til at opretholde en færgedrift, er der i konkurrencereglerne indbygget undtagelser for deres anvendelse, der tager sigte på at sikre, at offentlige myndigheder kan opfylde de pligter og ansvar der påhviler dem.
De danske nationale konkurrenceregler finder således ikke anvendelse på kommunal erhvervsvirksomhed og støtte til samme, hvis konkurrencebegrænsningen er ”en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, når konkurrencebegrænsningen er nødvendig”, jf. Konkurrencelovens § 2, stk. 2.
EUT indeholder en tilsvarende undtagelse i art. 106, stk. 2, idet konkurrencereglerne i EUT ikke finder anvendelse, hvis konkurrencereglerne ”retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver”, som det er betroet myndigheden at udføre. Der har før været tvivl om, hvorvidt undtagelsen i EUT art. 106, stk. 2, også finder anvendelse på statsstøtte i strid med art. 107 og 108, men efter en række afgørelser indenfor radio- og tvområdet synes der at være en enighed i teorien om, at undtagelsen også finder anvendelse på statstøtte.
Offentlig regulering er bl.a. lovgivning såsom udligningsloven og finansloven, generelle budgetregler og beslutninger indenfor kommunalfuldmagten.
For forhold, der kan påvirke det danske marked, er det den minister under hvem den offentlige regulering henhører, der har enekomptencen til at vurdere, om undtagelsen i konkurrenceloven finder anvendelse, jf. Konkurrencelovens § 2, stk. 4.
For så vidt angår tilskuddene ydet i henhold til udligningsloven hører vurderingen under Indenrigsministeren, da SIM er resort ministerium, og fordelingen af kompensation for Økortet hører under Trafikministeren. Finder en minister at en konkurrencebegrænsning falder under undtagelsen i Konkurrencelovens § 2, stk. 2, kan KFST alene påpege de skadelige virkninger på konkurrencen, der er en følge af reguleringen, jf. Konkurrencelovens § 2, stk. 5.
Hvis konkurrencebegræsningerne derimod anses for at kunne påvirke samhandlen mellem medlemslandene i EU, er det EU Kommissionen som har enekompetencen til at vurdere, om undtagelsen i EUT art. 106, stk. 2 finder anvendelse, jf. EUT art 106, stk. 3.

Samhandlen i EU
De EU-retlige regler finder alene anvendelse, hvis samhandlen mellem medlemslandene kan påvirkes.
Det er ikke nødvendigt at påvise en egentlig påvirkning af, eller en hensigt til at ændre på, konkurrencevilkårene, idet det alene er afgørende, om en aktivitet eller en foranstaltning kan påvirke konkurrencevilkårene og dermed samhandlen i EU.
Der skal ikke så meget til, for at en mulig samhandelspåvirkning kan fastslås. EU-Domstolen har således fastslået, at offentlige tilskud til virksomheder, der leverer lokale eller regionale transportydelser, kan påvirke samhandelen ved at styrke virksomhedens markedsposition, hvilket potentielt begrænser konkurrence fra udenlandske aktører.
Støtter eller aktiviteter fra en virksomhed med dominerende indflydelse, der forbedrer en virksomheds position i forhold til konkurrenter i EU, antages også at påvirke samhandelen.

Samordnet praksis
Forbuddet mod at to eller flere aktører på et marked koordinerer adfærd, som kan påvirke konkurrencen på et marked, findes i hhv. Konkurrencelovens § 6 og EUT art. 101.
I forhold til den foreliggende sag, vil det kun være relevant at undersøge, om forbuddet mod koordineret adfærd er overholdt i forhold til oplysningerne om, at ÆrøXpressen skal betale arealleje mm til Marstal Kommune.
Henset til, at der ikke foreligger oplysninger herom, og til at resten af aktiviteterne og foranstaltningerne kan tilskrives enten en i lov nedfældet ordning og/eller Ærø Kommunes egne (dvs. ikke koordinerede) aktiviteter og foranstaltning, vil vi i dette notat ikke undersøge dette nærmere, men blot konstatere, at det ikke er den mest oplagte retlige kvalificering af aktiviteter og foranstaltninger i sagen.

Misbrug af dominerende stilling

Forbuddet mod misbrug af dominerende stilling findes i hhv. Konkurrencelovens § 1111 og EUT art. 102.
Misbrug af dominerende stilling foreligger, når en virksomhed med dominerende stilling f.eks.:
1. direkte eller indirekte påtvinger samhandels parter urimellige forretningsbetingelser,
2. anvendelse af ulige vilkår over for samhandels parter, der dermed stilles ringere i konkurrencen, eller
3. sælger tjenesteydelser under kost-pris med den effekt at andre konkurrenter fortrænges fra markedet.

Vurderingen af om en aktør på et marked besidder en dominerende stilling involverer en afgrænsning af de relevante markeder. I denne sag antages det, at Ærø Kommune besidder en dominerende stilling på markedet for færgetransport til og fra Ærø, henset til den ovenfor angivne antagelse om, at Ærøfærgerne dækker tæt på 80 % af færgetransporterne til og fra Ærø.
Er denne antagelse korrekt, vil flere af Ærø Kommunes aktiviteter og foranstaltninger formentligt kunne påtales som misbrug af dominerende stilling. Dette drejer sig bl.a. om:
1. Fastsættelsen af en nøglefordeling af tilskuddet til godstransport som favoriserer lastbilstransporter.
2. Afslag på at give ÆrøXpressen kompensation under Økort-ordningen.
3. Fastholde ÆrøXpressens momsbetaling af havne- og vareafgifter fsva. anløb til Marstal Havn.
4. Instruksen om, at ansatte skal rejse med Ærøfærgerne ved tjenesterejser.
5. Drift med stort underskud over længere tid.
6. Ærø Kommunes afslag på at give ÆrøXpressen en del af bloktilskuddet, som Ærø Kommune modtager iht. UL § 21, kan muligvis også anfægtes som værende misbrug af dominerende stilling.

Statstøtte
Reglerne om statstøtte findes i EUT art. 107- 108 og Konkurrencelovens § 11a. Reglerne ligner hinanden, men de er på flere måder ikke helt ens. De vil dog i de følgende blive behandlet sammen.
Ens for begge regelsæt er, at støtte ydet med offentlige midler, til fordel for visse erhvervsvirksomheder, der kan påvirke konkurrencen på et marked som udgangspunkt er forbudt.
EUT art. 107, stk. 1 har begrænset kriteriet om, at der skal være anvendt offentlige midler til, at støtten skal være ydet af staten ved hjælp af statsmidler. Dette skal imidlertid forstås i en bred forstand, og ”stat” omfatter centraladministrationen, men også alle decentrale og lokale myndigheder, herunder kommuner. Det betyder, at "statsmidler" også omfatter midler og aktiviteter, der udspringer fra kommunale myndigheder. Dog indfortolkes et krav om tilregnelse, således at f.eks. kommunale aktiviteter skal kunne anses for sket på statens foranledning. Dette kan potentielt afskærer visse af aktiviteterne såsom kravet om at personalerejser skal ske med Ærøfærgerne fra at blive anset for statsstøtte under EU’s statstøtte regler.
Støtte skal forstås bredt og omfatter således alle fordele, som meddeles en erhvervsvirksomhed, herunder en kommunal erhvervsvirksomhed såsom Ærøfærgerne, som på en eller anden måde kan siges at påvirke konkurrencen negativt.
Støtten kan være direkte, f.eks. således som tilskuddet udbetalt til Ærø Kommene iht. UL §§ 21, 21 a og 21b eller tilskud eller kompensation under økort-ordningen. Indirekte støtte er derimod støtte, som kan være kamufleret som noget andet, f.eks. de særlige faktorer, som er fastsat af Kommunalbetyrelsen og som anvendes ved fordeling af tilskuddet til færgetakster for godstransport, som favoriserer Ærø Kommune, instruksen i Ærø Kommune om, at personalerejser for ansatte i Ærø Kommune som hovedregel skal ske med Ærøfærgerne eller dækningen af Ærøfærgernes underskud med indtægter fra andre indtægtskilder i kommunen (krydssubsidiering).
For begge regelsæt er der fastsat undtagelser, hvorefter noget statsstøtte anses for at være lovllig i et konkurrenceretligt perspektiv.
Undtagelsen i Konkurrenceloven § 11a, stk. 2 gentager i princippet undtagelsen i Konkurrencelovens § 2, stk. 2 for forhold, idet statstøtten er lovlig iht. offentlig regulering. Undtagelserne til EUT art. 107 henviser til statsstøtteordninger, der er hjemlet i traktaterne, og/eller er foreneligt med det indre marked.
For at starte med det sidste, dvs. undtagelserne i EUT art. 107, skal her blot nævnes, at der er mange undtagelser herunder i form af gruppefritagelsesforordninger, og/eller fordi de anses for forenelige med det indre marked.
Det er EU-Kommissionen, der iht. EUT art. 108 har enekompetence, under forbehold af Rettens og EU-Domstolens prøvelsesret , til at vurdere om en statstøtte omfattet af forbuddet af art. 107 er foreneligt med det indre marked.
Støtte, der potentielt falder ind under EUT art. 107 statsstøtte forbud, skal anmeldes til EU-Kommissionen og kan kun iværksættes efter godkendelse, jf. EUT art. 108, stk. 3, 3. pkt. (den såkaldte ”stand-still forpligtelse” som forpligter til ikke at iværksætte støtte som potentielt kan være statsstøtte forinden EU-Kommissionen har godkendt denne). I modsætning til resten af EUT art. 107 og 108 er denne bestemmelse umiddelbart anvendelig, dvs. den anses for national ret i Danmark på lige fod med Konkurrenceloven. Hvis en medlemstat ikke har anmeldt en mulig statstøtte ordning, men blot indført den og begyndt at implementere den, vil der som følge af dette være tale om en ulovlig støtte. Dette gælder indtil EU-Kommissionen efterfølgende eventuelt måtte godkende denne.
Som nævnt ovenfor er de aktiviteter, som kan falde ind under EUT art. 107 f.eks. den direkte støtte som udgøres af tilskuddene iht. UL §§ 21, 21a – 21b og Økort-ordningen, der har hjemmel i finansloven. EU-Kommissionen offentliggør dets afgørelser vedrørende anmeldte potentielle statsstøtteordninger. Søgning i disse databaser viste ikke, at udligningsordningerne eller økortet er anmeldt. Det kan ikke udelukkes, at ordningerne er godkendt af EU-kommissionen og/eller at de er omfattet af en gruppefritagelse eller andre regler med hjemmel i traktaterne. Det betyder dog, at det kan være relevante at inddrage procesuelle reaktionsmuligheder, som følger af EUT statsstøtte regler.
Sammenfattende kan konkluderes, at flere af aktiviteterne og foranstaltningerne fra Ærø Kommunes side og også selve grundlaget herfor, dvs. Udligningslovens tilskudsordninger (UL §§ 21, 21a og 21b) og Økort-ordningen, vil kunne falde under EU’s forbud mod ulovlig statstøtte i EUT art. 107 og 108 samt de danske regler i Konkurrencelovens § 11a. Dette drejer sig bl.a. om:
1. Afvisningen af at give ÆrøExpressen tilskud under bloktilskuddet i UL § 21
2. Fordelingens nøglen anvendt til fordeling af tilskuddene iht. UL §§ 21a og 21b.
3. Afslag på at give ÆrøXpressen kompensation under Økort-ordningen.
4. Instruksen om at personalerejser for Ærø Kommunes ansatte som udgangspunkt skal ske med
Ærøfærgerne. 
5. Løbende dækning af underskuddet på driften af Ærøfærgerne ved indtægter fra Ærø Kommunes andre indtægter.

Den generelle lovlighed
Som ovenfor beskrevet er det også muligt at anfægte aktiviteters og foranstaltningers lovlighed mere generelt.
Ved denne tilgang er udgangspunktet, at alle aktiviteter og foranstaltninger skal have hjemmel i lov og gældende forskrifter for Ærø Kommunes virke. Kravet om, at alle aktiviteter og foranstaltninger skal være hjemlet i lovgivningen betegnes også som ”legalitetsprincippet”.
Ved vurderingen af den generelle lovlighed inddrages love og afledte retsforskrifter, men andre retskilder og retsprincipper kan også inddrages såsom politiske aftaler, såsom f.eks. aftalen med titlen ”Delaftale om fair og lige konkurrence mellem offentlige og private aktører” fra 2017, samt budgetvejledninger angående drift med underskud i flere år.
Der er flere forhold, som formentligt vil kunne anfægtes på argumentet om, at disse ikke har hjemmel i lov og gældende forskrifter og derfor ikke opfylder kravene til den generelle lovlighed, herunder:
1. Det forhold, at Ærø Kommune tidligere har indgået aftale med privat færgeoperatør om kompensation under Økort-ordningen. En afvisning af at kompensere ÆrøXpressen kan således anses for at stride mod grundlæggende retsprincipper om retlig forventning og ligebehandling.
2. Det forhold at ÆrøXpressen ikke får del af tilskuddet iht. UL §§ 21.
3. Det forhold at Ærøfærgernes driftes med stort underskud og er gjort det over mange år.
4. Det forhold at ÆrøXpressens pålæggelse af vareafgift i 2019 umiddelbart synes at stride mod de politiske aftaler og hensigtserklæringer om, at der skal sikres fair konkurrencevilkår mellem offentlige og private aktører, og at kommunal aktiviteter og foranstaltninger ikke må forvride konkurrencen.
5. Spørgsmålene om, hvorvidt fordelingsnøglerne anvendt ved fordelingen af UL §§ 21a og 21b tilskuddene er lovmedholdelige og anvendt korrekt samt spørgsmålet om hvorvidt sejlruter er beregnet korrekt.

Reaktionsmuligheder overfor Ærø Kommune

Mulige reaktionsveje for så vidt angår konkurrencereglerne
Både de nationale domstole og EU-kommisionen spiller en rolle ved håndhævelse af EU’s konkurrenceregler.
De danske domstoler kan således anmodes om at gribe ind, overfor en myndighed, herunder en kommune, der menes at have ydet støtte i strid med forbuddet i EUT art. 102 og 107 herunder stand-still forpligtelsen i art. 108, stk. 3, 3. pkt.
De nationale domstole herunder danske domstole vil i den forbindelse være fuldt ud kompetent til at fortolke de EU retlige ”misbrug af dominerende stilling”- og statsstøttebegreber og kan ved tvivl forelægge sagen for EU-Domstolen til en præjudiciel afgørelse iht. EUT art. 234.
Den nationale domstol kan i sager om ulovlig statstøtte anmode EU-Kommissionen om oplysninger og fortolkning, jf. Procedureforordningens 14 § 24 samt Kommisionens meddelelse om de nationale domstoles håndhævelse af statsstøttereglerne.
Den nationale domstol kan ikke vurdere, om en statsstøtte er forenelig med det indre marked, idet EU-Kommissionen har enekompetence til at vurdere dette.
Under en retssag kan der bl.a. nedlægges krav om, at den konkurrenceretlige adfærd ophører, at ulovlig statsstøtte skal kræves tilbagebetalt, erstatning fra den myndighed, der har udøvet den ulovlige aktivitet eller står bag de ulovlige foranstaltninger, og at domstolen kan anmodes om at træffe foreløbige forholdsregler såsom stop af statsstøttens udbetaling indtil dom er afsagt.
ÆrøXpressen kan således anlægge retssag mod Ærø Kommune med ovennævnte påstande og en henvisning til, at kommunen har overtrådt EUT art. 102, 107 og 108, stk. 3.
ÆrøXpressen kan i stedet for eller i princippet parrallelt med retssagsanlæggelse ved danske domstole klage til EU-Kommissionen.
EU-Kommissionen kan i den forbindelse anmodes om at påbyde medlemstaten at sikre, at statsstøtten ophører eller ændres indenfor en vis frist, jf. EUT art. 108, stk. 2, eller at statstøtten tilbagebetales. For så vidt angår misbrug af dominerende stilling kan EU Kommssionen også anmodes om at gribe ind. EU Kommissionen har ikke pligt til at gribe ind, men kan vælge ikke at foretage sig yderligere, og EU Kommissionen har omvendt en ret til på ethvert tidspunkt at starte en undersøgelse af aktiviteternes konkurrenceretlige lovmedholdelighed.
KFST er den myndighed, der har kompetence til at behandle sager med påstand om overtrædelse af konkurrencereglerne. KFST kan bl.a. påbyde, at en ulovlig adfærd eller foranstaltning bringes til ophør. I princippet
kan statsstøtte også kræves tilbagebetalt. Det forudsætter dog, at den støttede offentlige erhvervsvirksomhed drives i en selskabsform eller en selskabslignende konstruktion, jf. Konkurrencelovens 11a, stk. 4. Henset til, at dette ikke er tilfældet for Ærøfærgernes virksomhed, er det ikke aktuelt med et tilbagebetalingskrav under konkurrencelovens i forhold til Ærøfærgerne.
KFST har ingen forpligtelse til at behandle sager herunder klager over konkurrenceforvridende adfærd, jf. bl.a. Konkurrencelovens §§ 11, stk. 4, 11a, stk. 7, og § 15, stk. 1. En afvisning kan ikke påklages til Konkurrenceankenævnet, jf. Konkurrencelovens § 19, stk. 3. Beslutningen antages at kunne indbringes for Folketingets Ombudsmand og domstolene. Det vil i givet fald være en klagesag, der retter sig mod KFST.
Der er ingen regler, der forbyder, at der klages flere gange over samme forhold.
Ligesom det er tilfældet ved påtale af en overtrædelse af EU’s konkurrenceregler, kan sagen indbringes for de danske domstolene med bl.a påstand om, at de ulovlige aktiviteter og foranstaltninger bringes til ophør. Der vil også kunne rejses krav om erstatning. En retssag vil kunne rettes mod Ærø Kommune, som er den myndighed, der er ansvarlig for aktiviteterne ovenfor.

Mulige reaktionsveje for så vidt angår den generelle lovlighed

Ankestyrelsen har siden 2017 været den myndighed, der fører et generelt tilsyn med at kommuner og regioner overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder. Klage kan således rettes til Ankestyrelsen, men Ankestyrelsen har ingen pligt til at behandle en klage. Dette følger af kommunestyrelseslovens § 48 a, hvoraf fremgår, at Ankestyrelsen skal vurdere, om sagen er generelt egnet til at understøtte det kommunale tilsyns overordnede formål og funktion og som følge heraf kan undlade at behandle en sag.
Ankestyrelsen kan som tilsynsmyndig bl.a. sætte en ulovlig aktivitet ud af kraft eller midlertidigt suspendere denne, jf. kommunestyrelseslovens § 50a. En beslutning om ikke at ville behandle en klage kan ikke ankes.
Vælger Ankestyrelsen derimod at indlede tilsyn og træffe afgørelser iht. kommunestyrelseslovens §§ 50a-50d kan afgørelsen indbringes for SIM, der er Ankestyrelsens tilsynsmyndighed.
Retssag kan også anlægges mod Ærø Kommune ved danske domstole bl.a. med påstand om, at de ulovlige aktiviteter eller foranstaltninger skal ophøre.

Sammenfatning
De forhold som sagen omfatter kan i varierende omfang anfægtes under henvisning til både EU´s og de danske konkurrenceregler om såvel forbud mod misbrug af dominerende stilling og ulovlig statstøtte. Herudover ses der at være belæg for at gøre gældende, at forholdende kan være udfordret på den generelle lovlighed.
Reaktionsmulighederne er mange.
Den mulige overtrædelse af EU’s konkurrenceregler kan påklages til EU-Kommissionen og/eller danne grundlag for en retssag anlagt ved danske domstole.
Den mulige overtrædelse af den danske konkurrencelov kan påklages (endnu engang) til KFST og/eller danne grundlag for en retssag anlagt ved danske domstole.
Det forhold, at flere af Ærø Kommunes aktiviteter og foranstaltninger kan anfægtes på den generelle lovlighed kan påklages (endnu engang) til Ankestyrelsen og/eller danne grundlag for en retssag anlagt ved danske domstole.
Det bemærkes, at der parallelt kan indgives klage til EU-Kommisisionen, anlægges retssag ved de danske domstole samt indleveres klage til Ankestyrelsen.
Valget af reaktionsmuligheder må herefter afhænge af en vurdering dels af omfanget af det pres man ønsker at etablere på Ærø Kommune samt de procesøkonomiske muligheder.

Advokat (L) Martin Skovbjerg og Advokat (L) Annelise Lykke Schmidt

Ærø Dagblads note: Der er udeladt paragrafhenvisninger af hensyn til læsbarhed.