Ærø Kommune har bedt advokatfirmaet Horten vurdere, om tilskuddene til den private Marstal-færge ÆrøXpressen er lovlige. De er blevet givet uden at have været sendt i EU-udbud. Horten vurderer, at tilskuddene fra kommunen ikke er lovlige.
Her følger hele notatet fra Horten Advokatpartnerselskab:
TILSKUDSAFTALE VEDRØRENDE NEDSÆTTELSE AF FÆRGETAKSTER FOR GODSTRANSPORT
1. INDLEDNING OG BAGGRUND
Ærø Kommune (herefter "Kommunen") har i 2020 indgået to tilskudsaftaler med Ærøxpressen A/S.
Den ene omhandler tilskud efter udligningslovens § 21a om nedsættelse af færgetakster for godstransport til og fra udvalgte øer, herunder Ærø (herefter "Godstransportaftalen"), den anden vedrører tilskud efter udligningslovens § 21 b om nedsættelse af færgetakster for biler, passagerer mv. (herefter "Landevejsaftalen").
Nærværende notat omhandler Godstransportaftalen om tilskud efter udligningslovens § 21 a.
I forbindelse med at Ærøxpressen har forespurgt Kommunen om muligheden for at ændre fordelingsnøglen i Godstransportaftalen, er der i Kommunalbestyrelsen opstået tvivl om, hvorvidt Kommunen kan indgå en ny tilskudsaftale vedrørende godstransport med ÆrøXpressen, uden at gennemføre et udbud eller en anden form for konkurrenceudsættelse.
Kommunen ønsker derfor Hortens vurdering af dette spørgsmål.
2. RETLIGT GRUNDLAG
I det følgende gennemgås de retlige rammer, som kommuner er underlagt, når der ydes tilskud efter udligningslovens § 21 a (med vores understregninger).
2.1 Lov om kommunal udligning og generelle tilskud (Udligningsloven)
Loven indeholder regler om tilskud til kommuner med mindre øer, samt regler om tilskud til nedsættelse af færgetakster for godstransport til og fra øer.
Efter lovens § § 21 a ydes der tilskud til nedsættelse af færgetakster for godstransport til og fra øer. Tilskuddet ydes til kommuner med mindre øer og til kommuner på øer uden fast forbindelse, der består af én kommune. Private færger kan modtage til skud gennem en kommune.
Af § 21 a, stk. 3 fremgår det, at Ærø er en af de kommuner, der modtager tilskud efter § 21 a.
Tilskud efter § 21 a er øremærket til nedsættelse af taksten på godstransport på færger til øer og kan således ikke anvendes til anden form for støtte.
2.2 Bekendtgørelse nr. 991 af 28. juni 2023 om nedsættelse af færgetakster for godstransport til og fra visse øer
Følgende fremgår af bekendtgørelsens § 1 (med vores understregning):
"Indenrigs- og sundhedsministeren yder et årligt tilskud til nedsættelse af færgetakster for godstransport til og fra visse øer, jf. § 21 a, stk. 1, i lov om kommunal udligning og generelle tilskud til kommuner. Private færger kan, jf. lovens § 21 a, stk. 1, 3. pkt., modtage tilskud gennem en kommune."
2.3 Indenrigs- og Sunhedsministeriets svar af 2. maj 2023
Kommunen har 24. april 2023 rettet henvendelse til Indenrigs- og Sundhedsministeriet og stillet en række spørgsmål vedrørende Kommunens muligheder for
at yde økonomisk støtte til ÆrøXpressen.
Et af spørgsmålene vedrørte specifikt Landevejsaftalen vedrørende nedsættelse af færgetakser efter udligningslovens § 21 b.
Til det svarer Indenrigs- og Sundhedsministeriet følgende:
Tilskud til nedsættelse af færgetakster på passagerområdet (§ 21 b)
I medfør af udligningslovens § 21 b ydes et årligt tilskud til nedsættelse af færgetakster for biler, passagerer m.v. til og fra visse øer. Private færger kan, jf. § 21 b, stk. 1, modtage tilskud gennem en kommune. For 2023 modtager Ærø Kommune et tilskud på 21,5 mio. kr.
Anvendelse af tilskud til private færgeruter forudsætter, at kontrakt om ydelse af tilskuddet indgås i overensstemmelse med Transportministeriets lov om færgefart, jf. lovbekendtgørelse nr. 915 af 27. august 2008.
Indenrigs- og Sundhedsministerier er ikke involveret i det kontraktmæssige forhold mellem kommuner og private færger.
Ministeriet kan således ikke udtale sig om aftaler mellem Ærø Kommune og ÆrøXpressen A/S eller overvejelser om ændringer heraf."
2.4 Lov om færgefart
Offentlige myndigheders, herunder kommuners, engagement i færgedrift er reguleret i Lov nr. 915 af 27. august 2008 om færgefart (herefter "færgefartsloven").
Følgende fremgår af færgefartslovens § 2 (med min understregning):
"Stk. 1 Staten og kommuner kan drive færgeruter med henblik på at sikre en effektiv opfyldelse af samfundets behov for drift af færgeruter uden at foretage udbud.
Stk. 2. Staten og vedkommende kommunalbestyrelse kan i overensstemmelse med cabotagesejladsforordningen indgå kontrakt om forpligtelser til offentlig tjeneste, herunder om betaling for varetagelsen af samfundets behov for driften af en færgerute, til, fra eller mellem øer eller mellem kyststrækninger, når befordring ad land vil indebære en åbenbart uforholdsmæssig omvej.”
Yderligere fremgår det af færgefartslovens § 4, stk. 1, at kontrakter omfattet af ovenstående § 2, stk. 2, kun kan indgås efter gennemførelse af et forudgående EU-udbud eller en anden fremgangsmåde, som er fastsat af transportministeren i medfør af loven s § 4, stk. 2 (Se pkt. 2.2 nedenfor).
2.5 Bekendtgørelse om færgefart
Bekendtgørelse nr. 1153 af 7. juni 2021 om færgefart (herefter "færgefartsbekendtgørelsen") fastsætter nærmere regler for udbud af færgefart, samt regler for færgefart under tærskelværdien for EU-udbud.
Det følger af færgefartsbekendtgørelsen af § 2, stk. 1, at
* "Kontrakter omfattet af § 4 i lov om færgefart udbydes i henhold til gældende lovgivning om offentlige indkøb og cabotageforordningen."
Og af stk. 2, at
1 Forordning (EØF) nr. 3577/92 af 7/12/1992 (princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport)
* "Kontrakter omfattet af lov om færgefart § 4 med en værdi under den relevante tærskelværdi for EU-udbud indgås på baggrund af en tildelingsprocedure, som overholder gældende lovgivning om offentlige indkøb under tærskelværdien for EU-udbud og cabotageforordningen."
Af færgefartsbekendtgørelsens § 3, stk. 1 fremgår følgende:
"For færgeruter, der betjener øer, hvor det samlede årlige antal passagerer, der befordres ad søvejen til eller fra den pågældende ø, ikke overstiger 300.000, kan der i stedet for udbud efter § 2 foretages indkaldelse af interessetilkendegivelser, jf. § 4. Antallet af passagerer skal beregnes ud fra et gennemsnit baseret på de to seneste regnskabsår."
I forbindelse med ændring af bekendtgørelsen om færgefart i 2021, udsendte Transportministeriet høringsbrev af 27. april 2021.
Af høringsbrevet fremgår følgende (med min understregning):
"Bekendtgørelsen fastsætter nærmere regler for udbud af færgefart herunder hvilke udbudsregler, som der finder anvendelse, samt regler for indkøb af færgefart under tærskelværdien for EU-udbud.
I forhold til gældende bekendtgørelse om færgefart ændres regelgrundlaget for udbud, idet forsyningsvirksomhedsdirektivet fjernes fra bekendtgørelsen. Udbud af færgefart vil således efter udkastet i stedet skulle ske efter de relevante udbudsregler, eksempelvis udbudsloven eller koncessionskontraktdirektivet, i det omfang disse regler finder anvendelse på det konkrete indkøb.
Bekendtgørelsen blev vedtaget i den med høringen fremsendte udgave.
3. VURDERING
3.1 Legalitetsprincippet
Legalitetsprincippet indebærer, at alle en kommunes dispositioner skal have hjemmel. Det gælder bl.a., når en kommune udfører opgaver, giver støtte til andre og bidrager med direkte eller indirekte finansiering af aktiviteter. Hjemlen kan findes enten i den skrevne lovgivning eller de uskrevne kommunalfuldmagtsregler.
I den aktuelle situation findes hjemlen for Kommunen til at give private færger tilskud til nedsættelse af færgetakster for godstransport til og fra øer direkte i
udligningslovens § 21 a.
Kommunen kan derfor lovligt meddele ÆrøXpressen A/S eller et andet privat færgeselskab tilskud efter § 21 a.
3.2 Udbudspligt
Når det er konstateret at Kommunen lovligt kan yde tilskud til private færger til nedsættelse af færgetaksterne for godstransport, skal det herefter vurderes,
om Kommunen kan indgå en tilskudsaftale med ÆrøXpressen (eller andre) uden udbud, eller om aftalen skal konkurrenceudsættes.
Som det fremgår af svaret fra Indenrigs- og Sundhedsministeriet af 2. maj 2023, så forudsætter tilskud til private færgeruter, at tilskudsaftalen indgås i overensstemmelse med reglerne i lov om færgefart.
Vi forudsætter ved vores vurdering, at Indenrigs- og Sundhedsministeriets svar gælder, uanset om der er tale om tilskud efter udligningslovens § 21 a eller § 21
b, selvom spørgsmålet til ministeriet alene omfattede tilskud efter § 21 b.
At en tilskudsaftale er omfattet af reglerne i færgeloven (og den dertil hørende bekendtgørelse om færgefart) indebærer, som det fremgår af bestemmelserne nævnt i pkt. 2, at aftalen skal udbydes i overensstemmelse med de gældende udbudsregler og Cabotageforordningen.
Udbudspligten gælder altså, selvom Kommunen ikke som ved en traditionel udbudspligtig kontrakt anskaffer en ydelse, men derimod indgår en aftale om, at en privat færge kan få andel i det tilskud, som tilfalder Kommunen efter udligningslovens § 21 a.
Vi har ved vores vurdering lagt til grund, at det samlede antal årlige passagerer, der sejles til og fra Ærø overstiger 300.000, og at tilskudsaftalen derfor ikke er
omfattet af bestemmelsen i færgefartsbekendtgørelsens § 3, der giver Kommunen adgang til, frem for at gennemføre et udbud, at foretage indkaldelse af interessetilkendegivelser.
Hvis Kommunen ønsker at indgå en tilskudsaftale vedrørende godstransport med en privat færge, skal aftalen derfor udbydes i overensstemmelse med reglerne i udbudsloven. Hvis aftalens samlede værdi er over tærskelværdien på EU-tærskelværdien for tjenesteydelser på 1.644.638 kr., skal Kommunen gennemføre et EU-udbud.
Ved opgørelsen af aftalens værdi medregnes hele aftaleperioden samt eventuelle mulige forlængelsesperioder.
ÆrøXpressen A/S vil i et udbud kunne byde på lige fod med andre private aktører.
Aarhus, 6. maj 2024
Andreas Christensen
Sidsel Marcussen
